Será realizada uma análise da Ação propriamente dita, desde sua origem e evolução, tratando de seus dispositivos e requisitos constitucionais, alguns polêmicos como prazo para propositura e tramitação em segredo de Justiça, conceitos e definições de suas hipóteses de cabimento, e comparativo com outra ação importante do Direito Eleitoral que é o Recurso Contra Diplomação.
Em seguida serão apresentadas questões relativas à natureza jurídica, condições da ação, definições de competência e de rito processual a serem aplicados, efeitos da sentença de procedência da ação e os recursos cabíveis.
Ao discorrer sobre o tema, pode-se perceber a polêmica e as dúvidas que se tornam comuns, pois ante a ausência de lei específica a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo acaba por utilizar critérios de outras ações ou até de outros institutos não de Direito Eleitoral.
Enfim, o escopo desta monografia é estudar os principais aspectos da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, de acordo com os princípios de Direito Eleitoral a ela inerente e com os valores sociais que refutam as condutas ilícitas praticadas pelos candidatos na disputa do voto.
A relevância do tema mostra-se por sua importantíssima função dentro do Direito Eleitoral e do Estado Democrático, tendo em vista que busca tutelar a verdadeira vontade popular exercida durante o pleito de forma a diplomar apenas os candidatos merecedores do seu mandato.
2 A IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
2.1 Origem e Evolução
A ação de impugnação de mandato eletivo, como ressalta José Antonio Fichtner, reflete o sistema de nosso Estado que se caracteriza por ser um Estado Democrático de Direito . O autor ainda destaca que é dentro deste contexto que a ação de impugnação foi, originariamente, introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 7.493, de 17 de junho de 1986, em seu artigo 23, o qual dispunha:
Art 23. A diplomação não impede a perda do mandato, pela Justiça Eleitoral, em caso de sentença julgada, quando se comprovar que foi obtido por meio de abuso do poder político ou econômico.
Posteriormente, o instituto foi reintroduzido em nosso ordenamento jurídico no artigo 24 da Lei nº 7.664, de 29 de junho de 1988, trazendo ampliações em sua hipótese de cabimento e a adoção da medida de tramitação da ação em segredo de justiça.
Art. 24. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante à Justiça Eleitoral após a diplomação, instruída a ação com provas conclusivas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude e transgressões eleitorais.
Parágrafo único. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no capítulo IV (Dos Direitos Políticos), em seu artigo 14 e nos parágrafos 10 e 11, consagra a Ação de Impugnação de Mandato Político, como se pode observar:
Art.14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
§11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
Portanto, como visto, a ação de impugnação de mandato eletivo não configura uma inovação trazida pela Carta Magna de 1988. Este é o entendimento de alguns autores como Lauro Barreto que menciona “(…) a única circunstância inovadora dessa ação de impugnação, agora prevista no texto constitucional, é a sua configuração em nossa lei máxima, visto que já integrava o regramento eleitoral vigente antes da promulgação da Carta de 1988”.
Ao ser consagrada pela Constituição Federal de 1988, a Ação Impugnatória de Mandato Eletivo passa a ter caráter de Ação Constitucional, tornando-se um instrumento eficaz no combate às práticas ilícitas no sistema eleitoral, tutelando a verdadeira vontade do povo exercida no pleito.
Em suma, a AIME é uma ação destinada a impugnar o mandato eletivo do candidato eleito e diplomado que utilizou de meios escusos para o alcance desse mandato. Tais meios são aqueles previstos no artigo supra citado da Constituição Federal, quais sejam: o abuso do poder econômico, a corrupção, e a fraude. Ainda, dentro da corrupção, podemos enquadrar a captação ilícita de sufrágio (artigo 41 – A da Lei 9.504/97) como mais um ilícito eleitoral que quando cometido pelo candidato diplomado poderá ser atacado, também, mediante a ação impugnatória de mandato.
Vale ressaltar que a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo não serve ao fim de obter recontagem de votos, ou de abolir ou subverter os prazos de preclusão e o sistema de recursos estabelecidos nas leis eleitorais.
Passa-se, então, a discorrer sobre os aspectos constitucionais e questões importantes como natureza jurídica, competência, rito processual e recursos da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.
2.2 Dispositivos e Requisitos Constitucionais
Como já exposto, a Constituição Federal estabelece os requisitos necessários para Ação de Impugnação de Mandato Eletivo em seu artigo 14, §§ 10 e 11. No referido artigo está fixado o prazo para o ajuizamento da ação, que é de 15 dias contados a partir da diplomação. Esta nada mais é do que o ato de entrega aos eleitos do título expedido pela Justiça Eleitoral, que lhes confere legitimidade e aptidão para o exercício do mandato eletivo.
De acordo com Joel José Cândido:
A diplomação do eleito completa o suporte fático para a propositura da ação, juntamente com os fatos que o autor souber e que pretende atribuir ao candidato ou a sua responsabilidade. Por isso, é impossível, sob pena de carência, se ajuizar a ação antes da diplomação. Sem diplomação, obrigatória no processo eleitoral, não há mandato, para o eleito. Logo, não há o que se atacar, inexistindo objeto para ação. A contar da diplomação (CE, art. 215) tem o autor 15 dias para o ajuizamento da ação, improrrogáveis, pois se trata de prazo constitucional .
Quanto ao prazo constitucional para propositura da AIME, inicialmente, por alguns autores era defendida a seguinte posição:
Na primeira edição deste trabalho, entendi, equivocadamente, que o prazo de quinze dias contados da diplomação também prevaleceria para propositura da demanda resultante de decisão em processo de Investigação Judicial Eleitoral. No entanto, ocorre que com muita freqüência que esses procedimentos investigatórios, mesmo quando ajuizados ainda no começo das campanhas eleitorais, só sejam julgados muito tempo depois da diplomação do réu. Advogar, portanto, a manutenção desse prazo de 15 dias, contados do ato diplomatório, seria tornar inócua a decisão prolatada em processo de Investigação Judicial julgado procedente após o decurso desse prazo.
Já Adriano Soares da Costa continua defendendo que além do prazo constitucional para ajuizamento da AIME, ainda, existe o prazo de 15 dias contados a partir do trânsito em julgado da sentença de procedência da AIJE. Vejamos os argumentos do Autor:
(…) a ação de impugnação de mandato eletivo, quando ajuizada em decorrência da ação de investigação judicial eleitoral, tem seu prazo de propositura iniciado com o trânsito em julgado da sentença, ou então teremos de admitir, candidamente, que esse dispositivo é inócuo e sem sentido, tendo apenas por escopo afastar a incidência do art.15 da LC 64/90 e beneficiar o candidato mendaz. Se a AIJE, ainda que em raríssimos casos, transitar em julgado antes da diplomação, não haverá o ajuizamento de AIME, por causa do art. 15 da LC 64/90, ou seja, porque a ação de investigação judicial eleitoral esgotará completamente a matéria. Ademais, na hipótese de propositura da ação de impugnação antes da conclusão da AIJE, estar-se-ia impugnando o mandato eletivo com espeque no art. 14, § 10 da CF/88, e não com escabelo no art.22, inc. XV da LC 64/90 .
Adriano Soares da Costa, destaca que sua interpretação extensiva quanto ao prazo de ajuizamento da AIME não é aceita pelo TSE, o qual acata apenas o prazo expresso na norma constitucional.
O prazo de 15 dias para propositura da AIME se refere, também, a todos os litisconsortes passivos, ou seja, se houverem litisconsortes todos devem estar inclusos no pólo passivo da demanda dentro desse prazo. Para José Antônio Fichtner, se no ajuizamento da ação não estiverem presentes todos os litisconsortes no pólo passivo, e já estiver esgotado o prazo decadencial (15 dias), a decadência se dará por inteiro. Isto é, atingirá todos os ocupantes do pólo passivo da demanda, até mesmo aqueles que já estavam posicionados como réu tempestivamente.
Tal prazo de propositura é decadencial, o qual não admite interrupção ou suspensão e que só pode ser evitado mediante o efetivo exercício do direito. Rodrigo Nóbrega Farias defende que o prazo é decadencial “tendo em vista que há perda do direito em conseqüência do seu não-exercício dentro do mencionado prazo. Além disso, neste caso, a ação e o direito possuem origem comum, enquanto, no prazo prescricional o direito preexiste à ação, que somente aparece com a violação daquele” . Ainda, para o autor, a natureza decadencial do prazo é comprovada pela AIME possuir natureza constitutiva negativa, pois visa desconstituir a relação jurídica que originou a conquista do mandato, e por tratar de interesse social.
Assim também é o entendimento jurisprudencial do TSE:
(…) O prazo do art. 14, § 10, da Constituição Federal, conquanto de natureza decadencial, não está excluído da regra, segundo a qual, em seu cômputo, despreza-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. (…) .
(…) Ação de impugnação de mandato eletivo. Prazo. Contagem. Decadência. Afastamento. (…)
Portanto, de acordo com a doutrina majoritária e com as decisões jurisprudenciais do TSE, a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo deve ser proposta no prazo de 15 dias contados a partir da diplomação e sua contagem será em conformidade ao artigo 184 do Código de Processo Civil, ou seja, dá-se excluindo o dia do começo e incluindo o último dia fixado.
Quanto ao prazo para resposta, após Resolução nº 21.634/2004 que determinou a aplicação do rito da Lei nº 64/90 para a ação impugnatória de mandato, passou a ser de 7 (sete) dias. Em sua jurisprudência o TSE afirma:
Recurso especial. Ação de impugnação de mandato eletivo. Rito ordinário. Observância. Nulidade. Inexistência. (…)” NE: Consta do voto que “do mandado de citação constou, apenas, a notificação para, querendo, ‘responder no prazo legal’ (…) e sua exaustiva contestação foi apresentada (…) cinco dias após a notificação, o que denota que tenha renunciado ao tempo que lhe restava (dez dias), sem prejuízo algum ao seu direito de defesa (…)”. Essa decisão foi proferida antes da edição da Resolução no 21.634, de 19.2.2004, na qual o TSE fixou o entendimento de que na ação de impugnação de mandato eletivo deverá ser seguido, a partir das próximas eleições (2004), o rito ordinário previsto na LC no 64/90, que estabelece, em seu art. 4o, o prazo de 7 (sete) dias para contestação .
No que tange à prova, esta é intimamente voltada à busca da verdade, tratando-se de uma maneira de atestar a veracidade ou a autenticidade do que se está alegando. De acordo com Luis Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “a definição de prova vem ligada à idéia de reconstrução (pesquisa) de um fato que é demonstrado ao magistrado, capacitando-o a ter ´certeza` sobre os eventos ocorridos e permitindo-lhe exercer sua função”.
A prova tem como finalidade convencer o juiz da verdade dos fatos conduzidos no processo, que são relevantes para solução da lide. Tal prova dos fatos deve ser realizada em consonância com o artigo 332 do Código de Processo Civil, ou seja, pelos meios legalmente admitidos e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei. A prova será valorada de acordo com o livre convencimento do juiz, mas este deverá explicitar em sua decisão os motivos de seu convencimento.
Ação de impugnação de mandato. Livre convicção do juiz. Executoriedade do acórdão recorrido. 1. Recurso que invoca afronta ao art. 131 do Código de Processo Civil. O princípio da livre convicção não significa a consagração do arbítrio, mas sim a maior liberdade para o julgador extrair do processo os elementos da sua convicção. Acórdão baseado em matéria fática. Recurso não conhecido. 2. Apelo visando a obter execução imediata do julgado recorrido. Alegação de ofensa aos arts. 15, V, e 37, § 4o, da Constituição. Cautelar ajuizada com a mesma finalidade. Pleitos que perderam o objeto com a decisão do outro recurso e o julgamento de agravo regimental no sentido da intangibilidade dos diplomas até manifestação do Tribunal Superior Eleitoral. Recurso considerado prejudicado.
Recurso especial. Abuso do poder econômico. Comprovação mediante prova testemunhal. LC no 64/90, arts. 19 e 23. 1. Ante a possibilidade da livre apreciação das provas, nada impede que o Tribunal forme a sua convicção, quanto a ocorrência do abuso do poder econômico, com base principalmente na prova testemunhal (…) .
Na Ação de Impugnação de Mandato Eletivo há um diferencial a respeito da prova como requisito da petição inicial em comparação com o Recurso contra Diplomação. Para propositura da AIME não se exige prova pré-constituída. Outrossim, o que se exige é que o autor apresente juntamente com a inicial um razoável indício de provas do que for alegado e que indique o fumus boni iuris. Assim, são exigidas provas iniciais que demonstrem a viabilidade de êxito da ação e que afaste a suspeita de argüição por temeridade ou má-fé. Também, não há motivos para que na peça inicial sejam trazidas as provas já produzidas, porque se trata de uma verdadeira ação, a qual é dotada de período de instrução, no qual a prova poderá ser colhida e aperfeiçoada.
No mesmo sentido é o entendimento de José Antônio Fichtner: “obviamente, o requisito da prova pré-constituída da existência do abuso de poder econômico, fraude ou corrupção esvaziaria a efetividade instrumental da demanda constitucional como meio moralizador dos pleitos eleitorais”.
Para Pedro Henrique Távora Niess “a inicial será instruída pelo menos com um indício de prova, a demonstrar a seriedade da propositura não exigindo a Constituição a prova pré-constituída, mas não se contentando com meras alegações; a falta de acatamento a essa ordem acarretará o seu indeferimento se o autor, convocado a suprir a omissão no prazo de dez dias, desatender à determinação judicial”.
Ainda, vale ressaltar que o ajuizamento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo independe de sentença anterior em investigação judicial eleitoral. Assim, nada impede a propositura da AIME quando ainda estiver em trâmite a Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Bem como o TSE tem amplamente admitido a utilização de prova emprestada nas ações de impugnação de mandato eletivo, principalmente das provas colhidas nas ações de investigação, desde que a prova já tenha sido obtida em consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa . Nesse sentido:
Recurso especial. Ação de impugnação de mandato eletivo. (…) Prova emprestada. possibilidade. Abuso do poder econômico. Comprometimento da lisura e do resultado do pleito. Comprovação. (…) 2. Não há óbice que sejam utilizadas provas oriundas de outro processo a fim de instruir ação de impugnação de mandato eletivo, se estas foram produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Se a Corte Regional examina detalhadamente a prova dos autos e conclui haver prova incontroversa sobre a corrupção e o abuso do poder econômico, essa conclusão não pode ser infirmada sem o reexame do conjunto fático e probatório, o que não é possível nesta instância. 4. A prática de corrupção eleitoral, pela sua significativa monta, pode configurar abuso do poder econômico, desde que os atos praticados sejam hábeis a desequilibrar a eleição (…).
Sanadas as questões relativas aos prazos e as provas na Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, torna-se imprescindível analisar suas hipóteses de cabimento. Ou seja, deverá ser ajuizada AIME quando, em benefício do candidato eleito, tiverem sido praticados atos ilícitos, quais sejam: abuso do poder econômico, fraude, corrupção e captação ilícita de sufrágio.
O primeiro ato ilícito previsto na Constituição Federal é o chamado abuso do poder econômico, o qual “consiste na vantagem dada a uma coletividade de eleitores, indeterminada ou determinável, beneficiando-os pessoalmente ou não, com a finalidade de obter-lhes o voto” .
Para Rodrigo Nóbrega Farias “por definição, o uso do poder econômico ocorre por meio de dinheiro através das mais diversas técnicas, seja uma pequena ajuda, seja a utilização dos mais modernos meios de propaganda subliminar, ferindo a liberdade do voto e retirando o princípio norteador da igualdade que deve presidir o pleito eleitoral e que assegura a equivalência de oportunidades políticas”.
O abuso de poder econômico tem suas situações tipificas no Código Eleitoral e nas leis esparsas. Todavia, não há como os dispositivos legais estabelecerem todas as formas e meios do abuso, tendo em vista que sempre surgem novas modalidades. Um exemplo dessas tipificações em leis esparsas são os casos dispostos na Lei 6.091/74, a qual proíbe, dentre outros, o fornecimento de transporte gratuito para os eleitores de zonas urbanas e rurais, nos dias da eleição, por candidatos, partidos ou por qualquer pessoa.
O meio mais forte e eficaz do abuso de poder econômico se dá através dos meios de comunicação, pois os mecanismos de formação de opinião pública têm grande relevância dentro de um Estado Democrático. Os abusos praticados mediante demasiada utilização dos meios publicitários acaba gerando desigualdade no pleito. Quanto à questão da propaganda irregular e abuso do poder econômico, vejamos o acórdão do TSE:
Ação de impugnação de mandato eletivo. Boletim de sindicato. Matéria informativa. Fato isolado e muito anterior ao pleito. Abuso do poder econômico. Não-caracterização. Potencialidade. Resultado. Eleições. Ausência. Propaganda eleitoral irregular e doação. Apuração. Representação. Art. 96 da Lei no 9.504/97. (…) 3. A existência de excesso que possa configurar propaganda eleitoral irregular deve ser apurada por meio de representação prevista no art. 96 da Lei no 9.504/97. De igual modo, a eventual doação indireta a candidatos deve também ser objeto da mesma representação, com a aplicação, se for o caso, da sanção do art. 25 da mesma lei. Recurso conhecido e provido .
Para que a atuação do candidato ou de outrem em seu benefício possa ser considerada abusiva, tal ato deve ter possibilidade de influenciar no resultado do pleito. Dessa forma, deve haver relação de causalidade entre o ato praticado e a repercussão deste no resultado das eleições. Assim, a constatação dessa possibilidade de modificação no resultado da eleição dependerá do ato abusivo praticado no caso concreto, pois, por exemplo, a repercussão do ato praticado em uma eleição para vereador de um município relati
Ação de impugnação de mandato eletivo. Eleições de 1998. Governador e vice-governador. Abuso de poder econômico, corrupção e fraude. Distribuição de títulos de domínio a ocupantes de lotes. Não-caracterização em face da prova coligida. Potencialidade para repercutir no resultado das eleições. Não-ocorrência. Fato isolado que não evidencia, por si só, a existência de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, tampouco a potencialidade necessária para influir no resultado das eleições. Recurso ordinário tido por prejudicado, em parte, e desprovido no restante.
Dessa forma, “a análise dos dados de cada caso concreto é que vai permitir caracterizar um fato como abusivo, pois a realidade local de cada campanha (e, atrelada a isso, a legislação pertinente), a postura dos candidatos, a época em que o fato declarado como abusivo se deu, são elementos a considerar, nessa caracterização, permitindo ao órgão do Poder Judiciário a formação da convicção”. Mesmo não estando expressamente previsto no §10, do artigo 14 da Constituição Federal, o abuso de poder político é considerado pela jurisprudência como hipótese de cabimento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo como se pode observar:
Impugnação de mandato eletivo. Abuso de poder econômico e político. Veiculação de propaganda eleitoral transmitida para todo estado. Comprovação. Procedência. Dá-se abuso de poder de autoridade e econômico quando a veiculação de propaganda eleitoral irregular transcende os limites do local em que se realiza, de modo a alcançar outras áreas do território do estado. 2. Comemorações patrocinadas pelo governo do estado e por suplente de candidato, com repercussão além do município em que ocorreram, transmitidas por rádio, violam o princípio isonômico constitucionalmente assegurado (CF, art. 5o, caput). 3. Conjunto probatório examinado pelo Tribunal a quo que configura a prática das irregularidades apontadas. 4. Recurso a que se nega provimento .
O abuso de poder político se configura pelo uso indevido de cargo ou função pública com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de forma ilícita. A gravidade de tal abuso se dá mediante a improbidade administrativa por parte do administrador público, o qual se utiliza de seu cargo ou função pública para influenciar o eleitorado, assim, desequilibrando a disputa.
Assim, em sentido amplo, a fraude é constatada em qualquer atividade que tenha como objetivo burlar a normalidade e legitimidade nas eleições, alterando a vontade do eleitorado.
Antigamente, quando ainda não existia o sistema informatizado nas eleições a práticas de atividades fraudulentas eram mais corriqueiras, existiam os chamados mapismos que consistiam em alterações nos mapas e nos boletins de apuração. A adoção do sistema de votação e apuração eletrônicas representa grande avanço no processo eleitoral brasileiro, tornando praticamente impossível a prática de fraude neste ponto.
Assim como no abuso de poder econômico, existem várias modalidades de fraude, as quais sempre estão adquirindo novas formas a fim de alterar a vontade do eleitor. Portanto, “o conceito de fraude, para efeito do art. 14, § 10 da CF/88, deve ser adotado em sua acepção ampla, no sentido de ato que descumpre, simula ou frauda o cumprimento da lei. Mas sempre com a finalidade de burlar o resultado eleitoral ou livre manifestação do eleitor no período de votação”.
Outra hipótese de cabimento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo é a corrupção, a qual está prevista no artigo 299 do Código Eleitoral:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Vejamos o conceito de corrupção para Adriano Soares da Costa:
a corrupção é corolário direto do abuso de poder econômico ou poder político. (…) Corrompe-se a vontade do eleitor, através do oferecimento de vantagens, viciando sua liberdade, mais da vez pela necessidade em relação a dádiva ofertada. Pune-se a corrupção de duas formas, ambas independentes e autônomas: enquanto ilícito penal eleitoral, pela restrição à liberdade do que lhe deu causa; como ilícito civil eleitoral, com a decretação de inelegibilidade.
Jamais a corrupção deve ser olhada buscando um aspecto benéfico, pois é imprescindível resguardar a lisura das eleições, de forma que seu resultado seja fiel a vontade do cidadão. Não são admissíveis resultados políticos que estejam influenciados pela corrupção. No Brasil, o fenômeno da corrupção tem sido um mal crônico, sendo que a tolerância da sociedade é o fator que mais favorece a sua prática.
A corrupção pode ser configurada tanto na forma ativa quanto passiva. Tem-se corrupção ativa quando se objetiva a obtenção, conquista ou promessa de voto, ainda que a oferta não seja aceita pelo eleitor; pune-se a mera tentativa. Já a corrupção passiva consiste no pedido ou recebimento de dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem para dar voto ou prometer abstenção. Vale ressaltar que não se faz necessária a participação direta do candidato para configuração da figura corruptiva, bastando o simples ato em benefício de uma candidatura para sua caracterização.
Na prática, a corrupção é por muitas vezes confundida com o abuso de poder, mas a diferença reside no fato de que “o abuso de poder econômico busca a conquista do voto através de artifícios, no intuito de alterar a vontade do eleitor, de modo, algumas vezes, quase imperceptível, enquanto, na corrupção, há a atuação direta entre o corruptor e o corrompido”.
Por fim, a última hipótese de cabimento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo é a captação ilícita de sufrágio. A figura da captação ilícita de sufrágio surgiu recentemente em nosso ordenamento jurídico através da Lei 9.840/99, a qual instituiu o artigo 41-A na Lei das Eleições (9.504/97) com a seguinte redação:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999).
Segundo Adriano Soares da Costa, neste ilícito eleitoral, quem pode cometer o ato ilícito é apenas o candidato, o qual deve ser flagrado praticando tal ato desde o registro de candidatura até o dia da eleição. Entretanto, o TSE tem admitido o enquadramento na norma de atos praticados por terceiros com a anuência dos candidatos. Nesse sentido:
(…) Art. 41-A da Lei no 9.504/97. Captação ilícita de sufrágio. Anuência dos beneficiários. Descabimento da alegação de violação ao princípio da igualdade. (…) 2. A jurisprudência do TSE é no sentido de que resulta caracterizada a captação de sufrágio quando o beneficiário anui às condutas abusivas e ilícitas capituladas no art. 41-A da Lei no 9.504/97 (…) .
(…) Investigação judicial. Art. 41-A da Lei no 9.504/97. (…) Ilícito eleitoral. Desnecessidade. Participação direta. Candidato. Possibilidade. Anuência. Conduta. Terceiro. (…) 3. Para a caracterização da infração ao art. 41-A da Lei das Eleições, é desnecessário que o ato de compra de votos tenha sido praticado diretamente pelo candidato, mostrando-se suficiente que, evidenciado o benefício, haja participado de qualquer forma ou com ele consentido .
Assim, deve ser provada a participação direta ou indireta do candidato para configuração da conduta. Ressalte-se que a primeira jurisprudência acima exposta acerca da participação indireta do candidato, trata-se do caso de cassação de mandato de João Alberto Rodrigues Capiberibe, o qual foi o primeiro caso em que o Tribunal Superior Eleitoral admitiu a perda do mandato político do candidato pela conduta de terceiro com o seu consentimento. Portanto, a partir desse caso, resulta caracterizada a captação ilícita de sufrágio quando o beneficiário anui às condutas abusivas e ilícitas dispostas no artigo 41-A, da Lei nº 9.504/97.
A vantagem pessoal oferecida ao eleitor pode ser de qualquer natureza e não há necessidade que seja obtida de fato pelo eleitor. Não se trata de vantagem coletiva, a captação ilícita de sufrágio visa cooptar o voto de um determinado eleitor individualizado. O TSE caracteriza a captação de sufrágio quando estão presentes três elementos: 1) prática de uma ação de doar, prometer, etc; 2) existência de uma pessoa física, no caso, o eleitor; 3) o resultado pretendido pelo agente, que é a obtenção do voto . Assim, “é necessário que se demonstre, para a caracterização do ilícito, que a finalidade da vantagem oferecida ou efetivamente dada seja a captação de sufrágio, é dizer, tenha fins explicitamente eleitorais”.
O marco inicial temporal para incidência da norma do artigo 41-A é o pedido de registro de candidatura, visando coibir desde o início desta a perturbação da livre manifestação popular . Nesse sentido:
Recurso especial. Inelegibilidade. Arts. 22 da LC no 64/90 e 41-A da Lei no 9.504/97. Caracterização. Cassação de diplomas. (…) I – Resta caracterizada a captação de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei no 9.504/97, quando o candidato praticar, participar ou mesmo anuir explicitamente às condutas abusivas e ilícitas capituladas naquele artigo. II – Para a configuração do ilícito previsto no art. 22 da LC no 64/90, as condutas vedadas podem ter sido praticadas antes ou após o registro da candidatura. III – Quanto à aferição do ilícito previsto no art. 41-A, esta Corte já decidiu que o termo inicial é o pedido do registro da candidatura. IV – Em ação de investigação judicial, irrelevante para o deslinde da matéria se a entidade
assistencial é mantida com recurso público ou privado, sendo necessário aferir se houve ou não o abuso. (…) NE: Declaração de inelegibilidade de todos os representados com base no art. 22 da LC no 64/90 e cassação dos diplomas dos candidatos nos termos do art. 41-A da Lei no 9.504/97 .
Nos casos de AIME fundada no artigo 41 – A, tem-se a execução imediata das decisões. Nesse sentido:
(…) Art. 41-A da Lei no 9.504/97. Execução imediata. Precedentes. (…)”NE: Ação de impugnação de mandato eletivo de prefeito e vice-prefeito por distribuição de bens a eleitores mediante sorteio; “(…) De outra parte, nenhum efeito produz para o caso a circunstância, aventada pelos agravantes, de haver a decisão de primeiro grau condicionado a sua execução ao trânsito em julgado, de vez ser firme o entendimento desta Corte no sentido de que, em casos como tal – em que cassado o registro ou o diploma com base no art. 41-A da Lei no 9.504/97 –, a decisão há de ser imediatamente executada (…) .
Por fim, em caso de comprovação da prática da captação ilícita de sufrágio, o candidato está sujeito ao pagamento de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, dependendo da gravidade do caso concreto, além da cassação do diploma.
Como já exposto, a Ação de Impugnação tem sua disposição legal restrita ao artigo 14, § § 10 e 11 da Constituição Federal, o qual determina que a ação deve tramitar em segredo de Justiça. Tal medida é alvo de críticas pelos estudiosos do Direito Eleitoral, pois impede que se traga ao público dados e fatos do processo, ficando estes com o acesso permitido somente para as partes e seus procuradores. Caso não seja preservado o segredo de Justiça e isto implique em prejuízo à parte, poderá o processo ser declarado nulo se arguido em momento oportuno.
Para Adriano Soares da Costa “se a intenção era preservar o mandatário acionado, às claras terminou por prejudicá-lo, pois a res in iudicium deducta desperta curiosidade generalizada no seio da sociedade, dando azo a todo tipo de especulação, mais da vez fictícia” . Assim, as partes, os advogados e o Ministério Público devem evitar trazer a público debates e fatos sobre o conteúdo dos autos e sobre o andamento do processo porque na constatação de qualquer ato que frustre a norma constitucional serão adotadas sanções processuais .
Quanto ao segredo de justiça, vejamos o entendimento de Tito Costa:
Temos observado que na prática, o segredo de justiça, para esse tipo de ação em nada protege as partes, especialmente, o acusado, ou o requerido, ou o réu, se se quiser. Apenas, isso sim, dificulta aos advogados das partes o acesso aos autos que, em geral, ficam presos nos cartórios, até mesmo por excesso de cuidado de alguns Juízes; ou excesso de descabidas determinações de outros. Em suma, desnecessário e injustificável o segredo de justiça imposto pela Constituição a essa ação .
Rodrigo Nóbrega Farias também faz crítica à determinação do segredo de Justiça:
A adoção de tal medida é injustificável, tendo em vista o disposto no art. 5º, LX, da Constituição Federal estabelecendo que a publicidade dos atos processuais somente pode ser restringida, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o atingirem.
A ação impugnatória não atinge a intimidade do candidato, tendo como objetivo primordial a busca da normalidade e legitimidade das eleições. A mesma não é uma ação de cunho pessoal, com o objetivo de apurar fatos relacionados a um indivíduo, mas sim a uma candidatura, cujo mandato não pertence ao patrimônio pessoal do eleito.
Por outro lado, também não se observa a exigência do interesse público, a justificar a tramitação em segredo de Justiça. Ao contrário, a publicidade serve como garantia da plena aplicação do processo legal, bem como permite o controle público de todos aqueles que funcionam no processo, evitando qualquer desvio de conduta.
Vale aqui ressaltar que o entendimento do TSE quanto ao segredo de Justiça no julgamento da AIME:
Consulta. TRE. Ação de impugnação de mandato eletivo. Segredo de justiça. O trâmite da ação de impugnação de mandato eletivo deve ser realizado em segredo de justiça, mas o seu julgamento deve ser público. Precedentes.
Já Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Paraná entende que o segredo de Justiça na AIME deve persistir até seu trânsito em julgado:
REPRESENTAÇÃO – QUESTIONAMENTO DA SECRETARIA DO TRIBUNAL QUANTO À PUBLICAÇÃO DAS PAUTAS DE JULGAMENTO E DECISÕES PROFERIDAS NOS FEITOS RELATIVOS A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO, FRENTE AO PREVISTO NO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. À vista do princípio estabelecido no artigo 14, parágrafo 11, da Constituição Federal, o procedimento da ação de impugnação de mandato eletivo e todos os atos dele decorrentes, inclusive o seu julgamento, se processam em segredo de justiça até seu trânsito em julgado .
Dessa forma, o TSE mantém a medida do segredo de Justiça até o momento do julgamento da AIME, enquanto o TRE-PR realiza seus julgamentos “a portas fechadas” inviabilizando mais ainda a ciência popular a respeito das Ações de Impugnação de Mandato Eletivo.
Não há motivos para a tramitação da AIME ser realizada em segredo de Justiça, pois, além dos argumentos já expostos, se o eleitor pode escolher seu representante deveria também ter o direito de estar ciente dos motivos que levaram à cassação do mandato judicial do candidato eleito. Ainda, reforçando tal argumento, a própria Constituição Federal estabeleceu que se for constatado que quem ajuizou a demanda estava agindo de má-fé ou de forma temerária, este será responsabilizado pelos danos causados.
Ação temerária é aquela “destituída de fundamentos fáticos ou jurídicos, exercitada apenas por cizância. Temerária por lhe faltar possibilidade mínima de prosperar, mercê da ausência de elementos razoáveis de convicção para tornar plausível o interesse de exercitar a pretensão à tutela jurídica”.
Já o ajuizamento da ação por má-fé refere-se ao desejo do autor de incomodar o adversário político, criar um clima político desfavorável para o candidato diplomado, fazendo gerar dúvidas infundadas quanto à legitimidade de sua vitória no pleito.
A AIME não pode, em nenhum momento, ser utilizada para desestabilizar o detentor do mandato eletivo ou para ocasionar danos pessoais ao candidato eleito, pois tais atitudes geram instabilidade em todos que participaram do processo eleitoral. Assim, o autor que propor Ação de Impugnação de Mandato Eletivo e sendo comprovado que agiu de forma temerária ou de má-fé deverá responder pelos danos causados no que tange à apuração dos prejuízos conforme os artigos 16 e 18, § 2º do Código de Processo Civil.
A ação que é proposta de forma temerária ou de má-fé aciona inutilmente o aparato estatal, não auxilia na democracia, muito menos na educação política do povo, devendo ser tolhida rigorosamente, punindo quem assim proceder na forma da lei (art. 25 da LC 64/90) .
2.3 Impugnação de Mandato Eletivo e Recurso Contra Diplomação
A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo tem origem constitucional e seu escopo é fazer com que o candidato eleito mediante fraude, corrupção, abuso do poder econômico e captação ilícita de sufrágio tenha seu mandato cassado. Como já discorrido, para o ajuizamento da AIME são necessários apenas indícios de provas e seu prazo para ajuizamento é de 15 dias contados a partir da diplomação.
O Recurso Contra Diplomação, apesar de estar classificado como recurso no artigo 262 do Código Eleitoral, não é um recurso. Tem-se como recurso um meio processual em que se busca o reexame de uma decisão judicial proferida. No caso do RCD não se está insurgindo contra um ato judicial, mas sim um ato administrativo que é a diplomação. O diploma é expedido após o procedimento administrativo de apuração das eleições e de proclamação dos resultados, configura-se um ato certificador do resultado eleitoral. Assim, quem “recorre” contra a diplomação não está recorrendo do ato de expedição do diploma, mas contra situações anteriores que geraram vícios no resultado do pleito. Portanto, o RCD possui natureza de ação, e não de recurso como é classificado e intitulado.
A maior conseqüência de considerar o RCD como um recurso está no seu processamento, pois o autor fica impossibilitado de exercer o duplo grau de jurisdição. Essa conseqüência se agrava quando estamos tratando de eleições municipais, porque a matéria não será apreciada pelo juiz eleitoral, fato que impede a plena discussão dos fatos ilícitos apontados. Ainda, acaba também por estreitar a dilação probatória, sendo que para o ajuizamento do RCD é exigida apresentação de prova pré-constituída.
O prazo para propositura da AIME e do RCD é distinto, enquanto o prazo para ação impugnatória de mandato é de 15 (quinze) dias contados da diplomação, o prazo para interposição do RCD é de 3 (três) dias, contados a partir da sessão que diplomou os candidatos eleitos.
As hipóteses de cabimento do RCD estão previstas no artigo 262 do Código Eleitoral, são elas:
Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:
I – inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato;
II – errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;
III – erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda;
IV – concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997.
Dentre essas hipóteses acima elencadas, a que nos interessa no presente estudo é a do inciso IV, a qual guarda estreita relação com a ação de impugnação de mandato eletivo. O mencionado inciso permite a interposição do recuso quando estiver presente a hipótese do artigo 222, em que é anulável a votação quando estiver viciada de falsidade, fraude, coação, emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágio. Todavia, para interposição do RCD com fundamento no inciso IV, exige-se a existência de prova pré-constituída das irregularidades a serem apontadas, pois não há dilação probatória. Tal exigência acaba por inviabilizar o recurso contra expedição do diploma, restringindo a sua utilização.
Rodrigo de Nóbrega Faris entende que apesar de os dois instrumentos jurídicos aqui expostos possuírem naturezas distintas quanto ao prazo e às hipóteses de cabimento, não é admissível a utilização conjunta da AIME e do RCD, quando tiverem a mesma causa de pedir (artigo 262, IV, CE) .
Para Joel José Cândido, na prática forense, desaparecerá o Recurso Contra Diplomação baseado no inciso IV do artigo 262, do Código Eleitoral, pois a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo oferece vantagens imediatas como: prazo maior para propositura, maior possibilidade de produção de prova e desnecessidade de prova pré-constituída . Ainda, o Autor entende que:
Ambas medidas, pelo mesmo fundamento, em ajuizamento concomitante, não é possível. Nem será viável, na prática. Por que um candidato, ou partido político, providenciaria na elaboração da prova pré-constituída, alertando o futuro réu e desde logo ensejando refutação dessa prova, para, mais tarde, usá-lá só numa das medidas, quando a outra dela não necessita? Ademais, pela possibilidade, em tese, de contrariedade da coisa julgada, a Justiça Eleitoral não deverá receber as duas medidas judiciais, ao mesmo tempo, prevalecendo a que for em primeiro aforada .
Em sentido oposto é o posicionamento de Tito Costa, para o autor “nada impede que ao ocorrer a diplomação do candidato (ou dos candidatos), sendo o caso, possam ser utilizados, concomitantemente, os dois remédios previstos, na Constituição (a ação), e no Código Eleitoral (o recurso), atendidos os prazos: para a ação, quinze dias contados da diplomação; para o recurso, três dias, a partir do mesmo evento”.
No mesmo sentido de Tito Costa, defende Pedro Henrique Távora Niess: “parece que se a ação e o recurso visam a objetivos jurídicos distintos, cada qual com pedido próprio, ainda que sejam as mesmas partes e a causa de pedir, a interposição deste não prejudicaria a propositura daquela”.
Portanto, a doutrina diverge no que se refere à propositura concomitante do Recurso Contra Diplomação e da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, o que acaba deixando à mercê da jurisprudência a sua admissão ou não.
